Clause de non-concurrence et rupture du contrat de travail

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Catégorie : Droit social
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Clause de non-concurrence

La clause de non-concurrence peut être prévue par le contrat de travail ou la convention collective sous certaines conditions. Elle s'applique en cas de rupture du contrat de travail et doit être assortie d'une contrepartie financière, parfois appelée indemnité compensatrice, pour être valable.

La contrepartie peut être versée en une seule fois ou par versements périodiques pendant toute la durée de l'engagement de non-concurrence du salarié. L'ancien employeur émet alors une fiche de paie au nom du salarié et déclare l'indemnité en DSN.

La clause de non-concurrence est licite lorsqu'elle est indispensable à la protection des intérêts légitimes de l'entreprise, limitée dans le temps et l'espace et assortie d'une contrepartie financière. Elle doit aussi tenir compte des spécificités de l'emploi du salarié. Ce sont ses conditions de validité telles qu'elles sont définies par la Cour de cassation.

Le salarié doit l'accepter de façon claire, expresse et non équivoque. En cas de litige, c'est à l'employeur d'apporter la preuve de cette acceptation. Le versement d'une indemnité ne suffit pas pour apporter la preuve d'un accord du salarié (voir en ce sens, « Acceptation claire d'une clause de non-concurrence par le salarié : quelle preuve ? » dans « INNEO Cabinet comptable des Éditions Francis Lefebvre »).

 

Clause de non-concurrence et rupture du contrat de travail

La clause de non-concurrence figure idéalement dans le contrat de travail du salarié tout comme l'indemnité compensatrice qui y est associée.

La clause de non-concurrence s'applique soit dès la fin du contrat de travail (après le préavis), soit au départ du salarié en cas de dispense de préavis.

L'employeur peut renoncer à l'application de la clause de non-concurrence dans les conditions prévues par le contrat de travail ou la convention collective. Si rien n'est prévu pour cette renonciation, il peut le faire avec l'accord du salarié.

La renonciation expresse et non équivoque ne peut résulter d'une formule générale qui se trouverait dans un accord de rupture conventionnelle. Elle ne peut pas non plus provenir d'une mention qui serait portée sur le certificat de travail qui indiquerait que le salarié est libre de tout engagement.

Il faut donc l'accord des deux parties pour renoncer à la clause de non-concurrence sauf si le contrat de travail ou la convention collective permet à l'employeur d'y renoncer unilatéralement.

La renonciation à la clause de non-concurrence se fait en principe au moment du licenciement sauf disposition conventionnelle contraire. Cette disposition conventionnelle peut prévoir la possibilité de renoncer dans un certain délai. Le point de départ de ce délai est alors soit la date d'envoi de la lettre pour un licenciement soit la date de rupture fixée par la convention de rupture conventionnelle. Il se calcule de date à date.

Une renonciation tardive oblige l'employeur à verser l'indemnité pour les périodes déjà écoulées.

Lorsqu'elle est valable, la renonciation à la clause de non-concurrence ne permet pas au salarié de tout faire. Les règles de la concurrence déloyale peuvent alors s'appliquer.

Comment savoir si on a une clause de non-concurrence ?

Le salarié qui se demande s'il doit respecter une clause de non-concurrence au moment de son départ de l'entreprise doit consulter 2 documents :

  • son contrat de travail ;
  • la convention collective applicable.

 

Clause de non-concurrence et indemnité compensatrice

L'indemnité compensatrice de non-concurrence est généralement proportionnelle à la rémunération du salarié sans pouvoir être dérisoire. Elle est versée soit au moment de la rupture du contrat de travail (sous forme de capital) soit sous forme de rente périodique.

Pour rappel, une contrepartie financière dérisoire est assimilée à une absence de contrepartie qui justifie l'annulation de la clause de non-concurrence. Le juge n'en augmentera pas le montant.

L'indemnité est due dès l'entrée en application de la clause de non-concurrence même en cas de licenciement par exemple, lorsque le salarié est licencié pour faute grave. Le mode de rupture du contrat de travail n'a pas d'incidence.

Lorsqu'elle est prévue par une convention collective, la clause de non-concurrence est le plus souvent un versement mensuel, au prorata du salaire brut perçu par le salarié. La référence au salaire net est plus rare.

Enfin, l'indemnité ne peut pas être versée avant la cessation du contrat de travail ou le départ effectif du salarié dispensé de préavis.

Comment rédiger une clause de non-concurrence ?

La clause de non-concurrence doit contenir un certain nombre d'informations. Avec elle, le salarié s'engage à ne pas travailler en qualité de salarié ou non salarié dans une entreprise concurrente (et à ne pas s'installer à son compte pour concurrencer son ancien employeur).

Elle comporte le détail des activités exercées, la zone géographique, une durée d'application et la contrepartie de l'engagement du salarié avec ses modalités de versement. Cette contrepartie ne peut pas être adaptée au mode de rupture du contrat de travail.

Les modalités de renonciation à la clause de non-concurrence peuvent être prévues.

Pour un exemple complet de clause de non-concurrence voir INNEO Cabinet comptable des Éditions Francis Lefebvre.

 

Conséquences du non-respect de la clause de non-concurrence

Les conséquences du non-respect de la clause de concurrence varient selon qu'il s'agit de l'employeur ou du salarié.

Le salarié qui ne respecte pas la clause de non-concurrence perd son droit à indemnité compensatrice et peut être condamné par un juge à verser des dommages et intérêts à son employeur.

L'employeur qui ne verse pas l'indemnité de non-concurrence peut être condamné à indemniser le salarié en fonction du préjudice subi du fait du non-respect de la clause. La demande du salarié se prescrit par 3 ans.

 

Clause de non-concurrence et charges sociales

En cas de versement périodique, les indemnités de non-concurrence sont assujettis aux mêmes cotisations et contributions que les salaires. Il s'agit des cotisations de Sécurité sociale, d'assurances chômage, d'AGS, des cotisations de retraite complémentaire, de la CSG et de la CRDS etc.

Chaque versement qui a la nature de salaire est alors traité distinctement sans pouvoir être rattaché à la dernière fiche de paie du salarié. Ces indemnités n'entrent pas dans le champ d'application de la réduction générale de cotisations patronales ou réduction Fillon. Elles sont en effet versées postérieurement à la rupture du contrat (voir Mémento Paie 2020-2021 §22230 inclus dans INNEO Cabinet comptable des Éditions Francis Lefebvre).

Fiscalement, l'indemnité de non-concurrence est rattachée à la catégorie des traitements et salaires. À partir d'un certain montant, elle peut être considérée comme un revenu exceptionnel et permettre au salarié concerné de bénéficier du système du quotient (163-O-A I du CGI).

Sandra Schmidt

Sandra Schmidt
Rédactrice sur Compta Online, média communautaire 100% digital destiné aux professions du Chiffre depuis 2003.
J'interviens sur Compta Online depuis 2007 et j'ai rejoint l'équipe en 2014. Mes articles abordent la comptabilité, la fiscalité, le droit social, les IFRS, mais aussi l'intelligence artificielle, la blockchain...
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