La France dispose d'un réseau conventionnel très dense (environ 125 à ce jour).
Cet arsenal conventionnel, qui prévoit la plupart du temps des dispositions plus favorables que le droit interne, peut se révéler être un outil très utile pour optimiser le montant de son impôt.
Toutefois, l'application de ces conventions fiscales internationales est soumise à un certain nombre de conditions. Parmi celles-ci, il en est une, aux contours flous et mouvants, sujets à interprétation, la substance.
La substance est une notion qui a été introduite progressivement par la pratique et la jurisprudence pour lutter contre certains schémas abusifs, en vertu desquels un groupe de sociétés plaçait une société sans « substance » économique dans un Etat, dans le seul but de bénéficier des dispositions avantageuses de la convention fiscale conclue entre cet Etat et son Etat de résidence (i.e. situations de « treaty shopping »), ou des dispositions d'une Directive Européenne. Grâce à cette société sans réalité économique, opérationnelle, etc..., le groupe pouvait, par exemple, bénéficier de taux réduits, voire d'exonérations de retenues à la source au titre de versements de dividendes ou d'intérêts...
Cette notion vise à limiter l'application des conventions fiscales aux situations dans lesquelles il y a une certaine cohérence entre l'implantation d'une société dans un Etat et la logique économique et opérationnelle du groupe. Bien évidemment, on peut librement décider de créer une société dans l'Etat de son choix, et prendre en compte des considérations d'ordre fiscales pour fixer son choix, à condition que ces considérations d'ordre fiscal ne constituent pas l'unique motivation du choix.
Dans un contexte de mondialisation et de développement des transactions trans-frontalières, l'administration fiscale française est de plus en plus attentive au respect de cette exigence de substance. C'est une question qui est aujourd'hui très régulièrement soulevée par l'administration lors de la vérification de groupes internationaux.
Qu'est-ce que la « substance » ?
Il n'existe pas de définition précise de la substance, donnée par le Code Général des Impôts ou l'administration fiscale française. La jurisprudence ne donne pas non plus de définition générale et figée de la substance.
Il s'agit plutôt d'un concept, qui évolue dans le temps, et qui est apprécié au cas par cas, en fonction de la situation de fait. Globalement une société a de la substance dans un Etat lorsqu'elle a localement une existence et une raison d'être économique et juridique, que son existence ou son maintien au sein d'un groupe s'explique par des motivations autres que purement fiscales.
Il s'agit là de l'approche française de la notion de substance. C'est celle dont une entreprise française doit être capable de justifier en cas de contrôle fiscal. Les autres États ont leur propre définition de la substance et certains d'entre-eux n'ont pas d'exigences particulières en terme de substance.
Quels critères permettent de considérer qu'une société a de la substance ?
Ainsi qu'on l'a dit ci-dessus, la substance d'une société est appréciée au cas par cas en fonction du contexte factuel. Il n'existe pas de liste exhaustive des critères devant être respectés pour répondre à l'exigence de substance.
D'une manière assez générale, on peut toutefois considérer qu'une société étrangère, constituée pour acquérir les titres d'une société française, a de la substance lorsque notamment elle a un local d'une certaine dimension, une ligne téléphonique, des employés qualifiés pour gérer la participation, rendre des services à ses filiales ou prospecter pour des acquisitions futures, lorsque les conseils d'administration sont tenus localement et sont essentiellement composés de résidents du pays d'implantation de la société étrangère, qui ont le pouvoir d'engager la société, lorsque la société est administrée et que sa comptabilité est tenue localement, etc...
Le respect de ces critères ne permet pas de supprimer tous les risques de redressements mais de les limiter. En pratique, il convient de justifier du rôle économique, organisationnel, etc. de cette société au sein du groupe.
Quelles sont les sanctions applicables en cas d'insuffisance de substance constatée par l'administration fiscale française ?
En cas d'insuffisance de substance, l'administration fiscale pourrait considérer que la société étrangère en question n'est pas résidente fiscale dans l'Etat dans lequel elle a été créé, et que, en conséquence, la convention fiscale conclue par la France avec cet État n'est pas applicable.
Des lors que la convention fiscale n'est pas applicable, l'administration fiscale est en droit d'appliquer le droit interne.
Par exemple, l'administration pourra mettre en œuvre les taux de retenues à la source prévue par le Code Général des Impôts, e.g. 30% pour les distributions de dividendes. Elle pourra également recourir à l'article 244 bis B en cas de cession de participations substantielles (détentions supérieures à 25% du capital social), qui lui permet de soumettre les plus-values sur ces participations à un impôt au taux de 45%.
En outre, l'administration fiscale pourrait appliquer des pénalités pouvant aller jusqu'à 80% des droits éludés, sur le fondement de l'abus de droit.
Pendant de nombreuses années, cette problématique a été prise à la légère par les acteurs économiques.
Créer ou maintenir de la substance dans une société a un coût certain et de nombreux groupes n'ont pas souhaité faire cet investissement.
Aujourd'hui, face à la recrudescence des redressements sur ce fondement, il est important de traiter avec le plus grand sérieux cette notion.
