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Le financement par crédit-bail immobilier assorti d'un bail à construction

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Catégorie : Actualité des métiers du chiffre
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Focus sur les possibilités d'adjoindre un bail à construction à un crédit-bail immobilier

Le financement par crédit-bail immobilier offre de nombreux avantages pour acquérir un bien immobilier, et de manière plus générale, dans le cadre d'un bail à construction. Des schémas permettant d'optimiser la performance de ces deux opérations existent. Focus sur les possibilités d'adjoindre un bail à construction à un crédit-bail immobilier.

La SCI propriétaire d'un terrain louant à bail à construction au crédit-bailleur



Les caractéristiques du bail à construction

Le bail à construction est le contrat par lequel le propriétaire d'un terrain, le bailleur, en cède l'usage à un locataire, le preneur, qui s'engage en contrepartie à y édifier des constructions [1]. Le bail à construction est conclu pour une durée comprise entre 18 ans minimum et 99 ans maximum, avec la particularité de conférer au preneur un droit réel immobilier librement cessible. Nous reviendrons ultérieurement sur ce droit réel.

Pendant la durée du bail à construction, les loyers constituent des revenus fonciers [2] pour le bailleur et une charge déductible pour le preneur à bail. Les baux à construction sont en principe exonérés de TVA. Le bailleur pouvant opter pour l'assujettissement du bail à la TVA, celle-ci sera exigible dès la conclusion du bail s'agissant de la valeur de remise des constructions et lors de leur encaissement pour les loyers.

À l'expiration du bail, le bailleur devient propriétaire des constructions édifiées par le preneur à moins que le contrat ne soit assorti d'une clause prévoyant le transfert de propriété du terrain au preneur [3]. Le retour gratuit des constructions s'analyse comme un supplément de loyer imposable dans la catégorie des revenus fonciers.

L'article 33 ter du CGI prévoit que lorsque le prix du bail à construction consiste en la remise au bailleur des constructions érigées sur son terrain par le preneur,

le revenu foncier ou le bénéfice qui en résulte pour le bailleur doit être calculé d'après le prix de revient des biens qui lui ont été remis à l'expiration dudit bail.

Ce revenu ou bénéfice peut être réparti par le bailleur sur l'année au cours de laquelle les constructions ont été remises ainsi que sur les quatorze années suivantes. L'article 2 sexies de l'annexe III du CGI précise que le revenu foncier est égal au prix de revient des constructions sous déduction d'une décote de 8% par année de bail au- delà de la 18ème année, lorsque la durée du bail à construction est comprise entre 18 ans et 30 ans.

La remise au bailleur des constructions, à l'expiration du bail, n'entraine aucune imposition lorsque la durée du bail à construction a été d'au moins 30 ans. Le bailleur peut ainsi prétendre au bénéfice d'une exonération totale, dans la limite du prix de revient des constructions qui lui ont été remises. Il en sera de même si le bailleur avait inscrit à son actif, les biens pour leur valeur vénale et non leur prix de revient. Il conviendra, dans ce cas, de réintégrer dans le résultat fiscal du bailleur l'écart entre la valeur vénale et le prix de revient des constructions.

Lors de la vente ultérieure des constructions, la plus-value sera calculée par rapport à leur prix de vente et leur prix de revient, ce dernier étant le plus souvent nul au terme de 30 ans. La plus-value s'en trouvera ainsi significativement augmentée. Par ailleurs, il faudra distinguer les durées de possession du terrain et des immeubles. Celle du terrain sera fonction de sa date effective d'acquisition, celle des immeubles de la date d'expiration du bail à construction. Autrement dit, pour espérer une exonération pleine il faudra patienter 30 années supplémentaires.

L'interposition d'une SCI dès l'acquisition du terrain permettra de s'affranchir de ce délai additionnel. La cession ne portera pas sur les constructions, mais sur les parts sociales de la SCI. Combiné à la cession de l'usufruit temporaire des titres de la SCI, le recours au bail à construction s'avèrera d'autant plus attrayant.

La durée des deux contrats et de l'usufruit temporaire des titres de la SCI

Lorsque la SCI est propriétaire du terrain, le financement par crédit-bail est lié soit à des travaux d'agrandissement des bâtiments existants, soit à la construction d'un nouvel immeuble. La souscription d'un contrat de CBI suppose donc la cession préalable du terrain à la société crédit-bailleresse ; ce qui peut s'avérer fiscalement pesant.

Une alternative au schéma de souscription classique sera d'adjoindre un bail à construction au contrat de CBI. Il sera question de définir l'identité du crédit-preneur ; la SCI elle-même ou l'entité d'exploitation. Rappelons, que l'idéal serait d'être dans le cadre d'un démembrement de propriété des titres de la SCI au profit de ladite entité.

La SCI loue à bail à construction tout ou partie de son terrain à la société de crédit-bail, laquelle construit et lui loue en retour l'immeuble. Si la SCI lève l'option [4] avant le terme du bail à construction mais avant 18 années, le bail à construction sera requalifié en bail ordinaire avec la fiscalité qui en résulte [5]. En effet, à la levée d'option, le bail à construction s'éteindrait par confusion pour la SCI de ses qualités de bailleur et de crédit-preneur.

En revanche, si la SCI lève l'option au-delà de 18 années, la fiscalité des baux à construction s'appliquera. La durée du contrat de CBI devra être d'au moins 18 ans afin que la levée d'option soit réalisée après que le bail à construction ait atteint ses 18 ans minimum.

À présent, la SCI propriétaire du terrain le loue à bail à construction à la société de crédit-bail qui édifie la construction et la loue cette fois à la société d'exploitation. Dans cette éventualité, la durée du crédit-bail pourra être de moins de 18 années ; l'entreprise n'étant pas propriétaire du terrain, la levée d'option n'entrainera pas l'extinction du bail à construction par confusion. Le bail à construction perdurera entre la SCI bailleresse et la société exploitante devenue preneuse à bail.

Quel que soit le crédit-preneur, la durée de l'usufruit temporaire des titres de la SCI devra être plus élevée que celles des deux contrats. Du moins, l'usufruit temporaire ne pourra être consenti pour une période inférieure à 18 années. Dans les deux hypothèses évoquées, le démembrement de propriété permettrait que les loyers constituant le prix du bail à construction n'aient pas le caractère de revenus fonciers, mais soient imposés dans la catégorie des BIC ou à l'IS.

Les conséquences de la levée d'option sur le bail à construction et la constitution de l'abus de droit

Comme nous venons de le voir, la levée d'option est le critère déterminant dans le choix, ou stratégie, des durées des contrats de CBI et de bail à construction [6]. Désormais, attardons-nous sur la valeur des biens suite à la levée d'option.

En considérant une durée du CBI « ajustée » à celle du bail à construction, pour les deux situations décrites précédemment, l'entité crédit-preneuse se verra attribuer une construction pour un prix d'acquisition dérisoire au regard du prix de revient qu'elle aurait dû retenir et ce sans attendre 30 ans.

Dans le cas où la SCI serait à la fois bailleresse et crédit-preneuse, les deux contrats seraient unis dans une même opération et ne devraient pas être appréciés isolément. Cependant, la confusion sur l'identité de la SCI provoquée par la levée d'option ne sera pas du goût de l'administration. Si l'abus de droit n'est a priori pas avéré, un tel schéma devrait tout de même attirer une certaine suspicion.

Quant à la situation « glissante » où, la SCI loue à bail à construction au crédit- bailleur qui loue lui-même la construction à une entité distincte, la réticence de l'administration sera d'autant plus fondée. La substitution du preneur à bail -même si elle est prévue par une clause dans le bail à construction- pourra créer un doute substantiel sur le but recherché par l'opération.

Et cela, sans compter une certaine difficulté à conclure un bail à construction avec un organisme financier. On imagine mal une banque s'engager sur un contrat de bail à construction, pour une PME ordinaire, en contrepartie de la souscription d'un CBI. En tout état de cause, ce genre de montage ne semble destiné -et ne sera proposé- qu'aux entreprises d'une certaine envergure.

 

La combinaison des deux dispositifs par triangulation avec une entité exploitante



La conclusion du bail à construction entre une SCI et une société d'exploitation crédit-preneuse

Avant toute chose, remémorons-nous le but poursuivi par le législateur d'alors en instituant le bail à construction. L'objectif était, d'une part, de procurer aux constructeurs des terrains à des conditions avantageuses en les dégageant de l'obligation d'acheter le terrain et, d'autre part, d'inciter les propriétaires à « débloquer » leur terrain plutôt que de les conserver inexploités dans l'attente d'une prochaine hausse des prix. L'idée étant d'accroître le patrimoine des propriétaires terriens en les associant aux profits de la construction tout en bénéficiant d'un régime fiscal de faveur.

Il est bon de rappeler également que le bail à construction confère au preneur un droit réel immobilier ; on parle de « droit de superficie » pour le désigner. Aux côtés d'autres droits de superficie tel que le bail emphytéotique, le bail à construction constitue une dérogation au principe de l'accession qui confère au propriétaire du terrain la propriété des constructions qui y sont édifiées [7].

Le preneur peut librement céder tout ou partie de ses droits ou les apporter en société. Ainsi, le ou les cessionnaires seront tenus aux mêmes obligations que le preneur à bail d'origine. La cession ne peut être limitée, organisée ou prohibée par une stipulation du contrat.

Le preneur peut en outre consentir une hypothèque sur ses droits et constructions [8]. Une hypothèque est une sûreté réelle, c'est-à-dire un droit réel accessoire accordé à un créancier sur un immeuble en garantie du paiement d'une dette sans que le propriétaire du bien en soit dépossédé.

Elle est considérée comme une garantie de stock, par opposition aux revenus qui sont une garantie de flux. En vertu de l'article 2395 du code civil, son principe résulte, soit de la loi, soit de la convention, soit d'une décision de justice. L'hypothèque est inséparable d'un système de publicité foncière.

En effet, sa publication est essentielle à la sécurité des transactions immobilières réalisées tant par les professionnels que les particuliers. C'est la publicité qui assure les deux effets civils importants que sont l'opposabilité aux tiers et la fixation du rang de la plupart des privilèges, hypothèques et autres sûretés réelles.

Après ce bref rappel sur les sûretés réelles, voyons quelle configuration permettrait la symbiose des deux contrats. Pourquoi ne pas imaginer, sans jouer les apprentis sorciers, le schéma selon lequel la SCI propriétaire du terrain consentirait un bail à construction à la société d'exploitation qui souscrirait elle-même le contrat de CBI.

La situation de la SCI bailleresse au terme du bail à construction

La triangulation des deux dispositifs sur l'entité exploitante confère à cette dernière, et plus particulièrement au chef d'entreprise, une opportunité péremptoire de constituer un patrimoine immobilier dans des conditions optimales. L'optimum s'atteignant aussi bien sur les plans économique et fiscal qu'en matière de transmission.

Dans ce schéma, la levée d'option n'entraine pas de confusion sur les qualités d'une des parties aux contrats. Aucune clause de substitution n'est nécessaire pour justifier de la qualité de preneur à bail. De même, aucun désagrément n'est à craindre à la levée d'option. Si l'investissement est réalisé en Corse l'entreprise preneuse à bail peut bénéficier, sous conditions, du crédit d'impôt pour investissement. Pour ce qui est de la durée, le bail à construction doit être supérieur à 18 ans, certes, mais ne nécessite pas un nombre d'années supplémentaires pour le bénéfice de la décote, compte tenu du prix de revient du bien pour l'entreprise.

L'exclusivité fiscale écartée en matière de prix de revient de l'immeuble

En vertu de l'article L. 251-8 du CCH, sont considérées d'ordre public, les obligations du cessionnaire d'un bail à construction. Tout comme le cédant -ici la société d'exploitation- qui reste garant de ces obligations jusqu'à l'achèvement de l'immeuble, le cessionnaire -la société de crédit-bail- est tenu d'édifier les constructions sur le terrain du bailleur.

Vu sous un autre angle, le recours au bail à construction dans ce schéma pourrait s'apparenter à un mode indirect de transmission à titre gratuit. Tel pourrait être l'interprétation de l'administration dans le cas d'une SCI propriétaire d'un terrain et dont la nue-propriété des titres serait détenue par les enfants du chef d'entreprise.

Au terme du bail à construction, la SCI se retrouverait propriétaire d'un bien immobilier acquis à des conditions très favorables. Ses capitaux propres pourraient être suffisamment constitués si l'usufruitier, l'entreprise familiale, avait procédé à la mise en réserves des bénéfices soumis aux règles plus favorables des BIC durant le démembrement de propriété.

En réalité il n'en est rien. La faiblesse ou l'absence de revenus pendant le bail à construction n'a pas permis à la SCI de se constituer de telles réserves. Le démembrement de propriété des titres de la SCI ne peut avoir alors qu'un intérêt patrimonial. Au terme du bail à construction, la SCI reçoit l'immeuble à des conditions, il est vrai, avantageuses mais non moins prévues par la loi. Ainsi, le fait que la nue- propriété des parts de la SCI soit détenue par les enfants du dirigeant ne permet pas de qualifier le retour des constructions de transmission indirect.

Doit-on pour autant affirmer que l'abus de droit est établi en termes de valorisation du bien ? Pas si sûr. La SCI confère des droits sur le terrain qu'elle possède à l'entreprise d'un de ses associés.

Le but recherché, moyennant une contrepartie, est de permettre à l'entité exploitante de bâtir les locaux nécessaires à son activité. Dès lors, le dirigeant est libre de choisir les modalités contractuelles qui lui paraissent les plus adaptées à la situation de son entreprise [9]. Le crédit-bail immobilier est un moyen de financement particulièrement avantageux et sécurisé.

Conformément aux dispositions de l'article 38 quinquies de l'annexe III du CGI, les immobilisations doivent être inscrites au bilan pour leur valeur d'origine. Cette valeur s'entend du coût d'acquisition pour la société d'exploitation. Dès lors, le retour des constructions à la SCI se fera pour la même valeur symbolique.

De plus, nous pouvons faire référence à un arrêt de 2005 de la Cour administrative d'appel de Lyon [10]. Cette dernière a admis dans une situation analogue, mis à part le recours au CBI, que l'abus de droit ne pouvait être sérieusement invoqué. L'opération étant justifiée par des intérêts économiques et patrimoniaux, elle n'était donc pas réalisée dans un but exclusivement fiscal.

***

Dans le schéma présenté, la souscription d'un contrat de CBI constitue, bien évidemment, le moyen d'accession à la propriété pour le chef d'entreprise. Le fait d'adjoindre au financement par CBI un bail à construction par l'intermédiaire d'une SCI n'incarne, à aucun moment, un procédé de défiscalisation. Il s'agit en revanche d'une gestion avisée et optimale du patrimoine immobilier.

Jean-Baptiste VEGA
Jean-Baptiste VEGA, expert-comptable à Ajaccio et membre du réseau Viseeon.

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[1] Institué par la loi 64-1247 du 16 décembre 1964 et défini aux articles L. 251-1 à L. 251-9 du Code de la construction et de l'habitation (CCH).

[2] L'article 33 bis du CGI stipule que les loyers et prestations constituant le prix d'un bail à construction ont le caractère de revenus fonciers au sens de l'article 14 du même code. Quant au prix du bail, ce dernier peut consister : soit en un loyer payable en espèces ; soit à la fois en loyer et dans la remise d'immeuble en fin de bail ; soit uniquement dans la remise des constructions en fin de bail.

[3] Il s'agit d'un bail à construction à l'envers prévu à l'article 151 quater du CGI.

[4] En pratique, même à défaut de lever d'option, la SCI deviendrait propriétaire de l'immeuble au terme du bail à construction.

[5] Dans un bail ordinaire, la valeur de remise des constructions en fin de bail est égale à la valeur vénale de ces constructions à la date d'expiration du bail.

[6] Soulignons, qu'en cas de prorogation du bail à construction, l'administration sera fondée à mettre en œuvre la procédure d'abus de droit prévue à l'article L. 64 du LPF s'il apparaît que cette prorogation ne tend qu'à différer l'impôt initialement dû ou pire, à l'éluder en cas de prolongement pour une durée totale d'au moins 30 ans.

[7] Article 555 du code civil.

[8] Articles L. 251-3 et L. 251-8 du CCH.

[9] Réponse ministérielle du 5 mai 2009 à Monsieur Éric Straumann, question n°28171.

[10] CAA Lyon du 10 février 2005 n° 99-1416, 2ème ch, arrêt Servagent.

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