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Le travail dissimulé : un risque dont la gestion devient primordiale

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Catégorie : Actualité sociale
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Modifié le 03/04/2013

Devant la recrudescence des contrôles opérés par les URSSAF, il est évident aujourd'hui que les risques associés au travail dissimulé deviennent un enjeu de grande importance pour tout employeur qui est amené à faire intervenir dans son entreprise des prestataires extérieurs.

En effet, situation budgétaire l'oblige, l'Administration s'est lancée dans une chasse aux cotisations, et invoque de plus en plus la notion de travail dissimulé pour justifier certains redressements, ou remises en cause de situations économiques auxquelles une entreprise (même de très petite taille) sera forcement confrontées, au cours de sa vie.

Il nous a donc paru intéressant de faire un point sur les obligations des entreprises en la matière, afin de vous aider à maîtriser au mieux ce risque, et surtout, pour vous informer sur un point qui reste souvent obscure, notamment en présence de personnes de bonne foi.

La définition du travail dissimulé

L'administration identifie trois branches de travail dissimulé.

La dissimulation d'activité

Tout d'abord, on parle de « dissimulation d'activité 1 » chaque fois qu'une personne :

  • S'abstient de s'immatriculer aux registres de commerce ou des métiers, lorsqu'une telle immatriculation est obligatoire
  • S'abstient de fournir les déclarations sociales ou fiscales obligatoires.

Cette situation concerne principalement les travailleurs indépendants (TNS). Il est évident que toute démarche volontaire dans ce sens est critiquable. Mais attention également aux situations de fait, et notamment la régularité de certaines opérations patrimoniales, qui pourraient être assimilées à une activité économique.

La dissimulation d'emploi salarié

La deuxième branche de la notion de travail dissimulé est constituée par la notion de « dissimulation d'emploi salarié 2 ». Cette situation est notamment caractérisé lorsqu'une entreprise utilise de la main d'œuvre salariale sans :

  • Procéder à la Déclaration préalable à l'Embauche (DPAE) auprès de l'URSSAF, préalablement à toute embauche
  • Remettre au salarié un bulletin de paie
  • Remettre au salarié un bulletin de paie avec l'ensemble des heures effectuées par ledit salarié (cas où des heures supplémentaires seraient payées de la main à la main)
  • Donner au salarié un statut correspondant à la réalité de sa fonction (utilisation d'un stagiaire pour remplir une fonction salariale)
  • Faire les déclarations obligatoires en matière sociale (cotisations sociales, DADS, etc)

Les autres situations de fait assimilées à du travail dissimulé

La troisième branche de la notion de travail dissimulé recouvre deux situations de fait qui sont assez proches des deux premières.

Tout d'abord, l'article L. 8221-1 du Code du travail sanction le fait de recourir sciemment, directement ou par personne interposée, aux services de celui qui exerce un travail dissimulé. D'ailleurs, cette même article, dans son 2°, va encore plus loin, en sanctionnant la publicité, par quelque moyen que ça soit, qui tendrait à favoriser le travail dissimulé.

Enfin, et là c'est principalement la jurisprudence qui a forgé cette dernière situation, en s'appuyant sur l'ensemble de l'article L 8221 du Code du travail, est constitutif du délit de travail dissimulé, le fait d'avoir recours à de prétendus sous-traitants placés dans un état de dépendance économique et de subordination juridique caractérisant l'existence de contrat de travail sans que les déclarations et formalités prévues par le code du travail ne soient effectuées.

En pratique, c'est cette dernière situation qui est susceptible de concerner les entreprises, et notamment les TPE. En effet, les autres cas identifiés par la loi sont en grande majorité, des cas de mauvaise foi. Les personnes qui s'engagent sur ce chemin le font souvent en connaissance de cause, avec une volonté de frauder.
En revanche, le risque associé à la sous-traitance est nettement moins évident à appréhender.

Quoi de plus naturelle à privilégier certains sous-traitants valables, par rapport à d'autres moins efficaces ? Prenons un artisan, jouissant d'une très bonne réputation, qui se trouve débordé par le travail. Ce dernier, après multiples annonces d'embauche qui n'ont pas abouties, choisit de se tourner vers une personne qui travaille bien, et qui se positionne en sous-traitant.  Petit à petit, les relations entre les deux entreprises se développent, jusqu'au jour où la quasi-totalité du travail réalisé par le sous traitant, provient de chantiers donnés par le donneur d'ordres. Et là, l'URSSAF requalifie le contrat de sous-traitance en contrat de travail, dissimulé.

Le risque sous-traitance – Les obligations à respecter pour tout donneur d'ordre

Il faut se tourner vers le décret d'application N° 2011-1601 de l'article 40 de la LDF de la sécurité sociale de 2011 pour connaître clairement les obligations en matière de sous-traitance.

Depuis le 1er janvier 2012, toute personne doit vérifier lors de la conclusion d'un contrat dont l'objet porte sur une obligation d'un montant minimum en vue de l'exécution d'un travail, de la fourniture d'une prestation de services ou de l'accomplissement d'un acte de commerce, et tous les 6 mois jusqu'à la fin de l'exécution du contrat, que son cocontractant s'acquitte des formalités mentionnées aux articles L8221-3 et L8221-5 (relatives à la lutte contre le travail dissimulé).

Cette obligation de vigilance s'applique chaque fois qu'un marché porte sur plus de 3 000€ H.T.

C'est donc le donneur d'ordre qui se doit, sous sa responsabilité, de s'assurer que son sous-traitant n'est pas en position de travail dissimulé. On estime que ce dernier a rempli ses obligations lorsqu'il obtient auprès de chaque sous-traitant, tous les 6 mois :

  • une attestation de fourniture des déclarations sociales et de paiement des cotisations et contributions de sécurité sociale émanant de l'organisme de protection sociale chargé du recouvrement des cotisations et des contributions, datant de moins de 6 mois, dont elle s'assure de l'authenticité auprès de l'organisme de recouvrement des cotisations de sécurité sociale. Cette obligation vise à mettre fin à la pratique de certaines entreprises indélicates, qui consiste à effectuer l'ensemble des déclarations requises pour disposer des attestations, sans s'acquitter des cotisations et contributions dues.
  • lorsque l'immatriculation du cocontractant au registre du commerce et des sociétés ou au répertoire des métiers est obligatoire ou lorsqu'il s'agit d'une profession réglementée, l'un des documents suivants :
    • un extrait de l'inscription au registre du commerce et des sociétés (K ou K bis) 
    • une carte d'identification justifiant de l'inscription au répertoire des métiers 
    • un devis, un document publicitaire ou une correspondance professionnelle, à condition que soient mentionnés le nom ou la dénomination sociale, l'adresse complète et le numéro d'immatriculation au registre du commerce et des sociétés ou au répertoire des métiers ou à une liste ou un tableau d'un ordre professionnel, ou la référence de l'agrément délivré par l'autorité compétente 

Ces documents doivent être conservés dans un dossier individuel pour chaque sous-traitant.
S'agissant de l'attestation de fourniture des déclarations sociales et de paiement, la loi fait peser une obligation encore plus lourde sur le donneur d'ordre. L'article D245-15 du Code de la sécurité sociale prévoit que l'attestation (fournie par l'URSSAF ou la MSA) doit mentionner :

  • L'identification de l'entreprise sous-traitante,
  • Le nombre de salariés employé par cette dernière
  • Le total des rémunérations déclarées au cours de la dernière période ayant donné lieu à la communication des informations.

Il incombe au donneur d'ordre de s'assurer de la véracité de ces informations en s'adressant à l'organisme ayant émis l'attestation, y compris par voie dématérialisée (sur le site de l'URSSAF).

Cas particulier d'un cocontractant établi à l'étranger

Le professionnel qui contracte est considéré comme ayant procédé aux vérifications imposées par l'article L8222-4 s'il se fait remettre par son cocontractant établi ou domicilié à l'étranger, lors de la conclusion du contrat et tous les 6 mois jusqu'à la fin de son exécution :

  • dans tous les cas, les documents suivants :
  • un document mentionnant son numéro individuel d'identification pour la TVA, attribué en application de l'article 286 ter du Code général des impôts.

Si le cocontractant n'est pas tenu d'avoir un tel numéro, un document mentionnant son identité et son adresse ou, le cas échéant, les coordonnées de son représentant fiscal ponctuel en France ;

  • un document attestant de la régularité de la situation sociale du cocontractant au regard du règlement (n°883/2004) du 29 avril 2004 ou d'une convention internationale de sécurité sociale et, lorsque la législation du pays de domiciliation le prévoit, un document émanant de l'organisme gérant le régime social obligatoire et mentionnant que le cocontractant est à jour de ses déclarations sociales et du paiement des cotisations afférentes, ou un document équivalent ou, à défaut, une attestation de fourniture des déclarations sociales et de paiement des cotisations et contributions de sécurité sociale. Dans ce dernier cas, elle doit s'assurer de l'authenticité de cette attestation auprès de l'organisme chargé du recouvrement des cotisations et contributions sociales ;

  • lorsque l'immatriculation du cocontractant à un registre professionnel est obligatoire dans le pays d'établissement ou de domiciliation, l'un des documents suivants :

- un document émanant des autorités tenant le registre professionnel ou un document équivalent certifiant cette inscription ;

- un devis, un document publicitaire ou une correspondance professionnelle, à condition que soient mentionnés le nom ou la dénomination sociale, l'adresse complète et la nature de l'inscription au registre professionnel ;

- pour les entreprises en cours de création, un document datant de moins de 6 mois émanant de l'autorité habilitée à recevoir l'inscription au registre professionnel et attestant de la demande d'immatriculation audit registre


Quelles sanctions sont susceptibles de s'appliquer

Sur un plan pénal, le travail dissimulé constitue un délit sanctionné par un amende de 45 000€ (porté à  225 000€ pour une personne morale) et trois ans d'emprisonnement, avec également la possibilité pour le juge de prononcer la dissolution ou la fermeture d'établissement, des publications du jugement, la confiscation des outils de production, et même l'interdiction de marchés publics pendant 5 ans.

Sur un plan financier, outre le rappel des cotisations non payées calculées sur une base forfaitaire minimum, l'entreprise peut se voir retirer toutes les exonérations et réductions des cotisations dont elle a bénéficié pendant les 5 années civiles précédentes la constatation de l'infraction, et pour l'année en cours. Pour les 5 années à venir, elle ne pourra prétendre à aucune aide à l'emploi publique, ni à des aides de formation professionnelle.

Il existe d'autres risques, et notamment :

  • résiliation des marchés publics en cours
  • exonération des assurances professionnelles en cas de malfaçon des travaux réalisés
  • responsabilité de l'employeur en cas d'accident de travail.

L'entraide familiale et le travail dissimulé

Là encore, des commerçants se font régulièrement piégés alors qu'ils sont de bonne foi. Il faut se reporter à la lettre circulaire N° 2003-121 de la direction de la réglementation du recouvrement et du service DIRRES pour connaitre la position de l'Administration face à cette situation.

Rappelons tout d'abord qu'une situation d'entraide familiale est admise, et présumée être légale. Il s'agit d'une présomption simple, qui peut souffrir la preuve contraire (notamment lorsque l'Administration peut démontrer que le travail réalisé par le membre du salarié constitue en fait du travail dissimulé).

Précisons que le travail en famille ne fait pas l'objet de dispositions légales particulières. Il convient de s'en remettre au droit commun pour apprécier si l'entraide constitue un emploi salarié, devant être déclaré et soumis aux cotisations. La jurisprudence a là encore beaucoup forgé les contours de la frontière entre l'entraide familiale et le contrat de travail.

L'entraide se caractérise par :

  • une aide ou une assistance apportée par une personne proche, de manière occasionnelle et spontanée
  • en dehors de toute rémunération et de toute contrainte (autrement dit, sans lien de subordination).

L'URSSAF peut considérer qu'une situation ne relève pas de l'entraide familiale (et donc requalifier la situation de fait en travail dissimulé) en s'appuyant notamment sur :

  • la régularité des interventions du membre de la famille (en effet, l'existence d'un contrat de travail suppose qu'une relation de travail perdure dans el temps)
  • l'absence d'un caractère spontané de l'aide (caractérisé par exemple lorsqu'un planning des travaux du membre de la famille a été mis en place par le chef d'entreprise)
  • l'existence d'un lien de subordination (notamment lorsque le membre de la famille a les mêmes contraintes ou objectifs que les autres membres de l'entreprise)
  • l'existence d'une rémunération, dès lors qu'elle n'est ni fictive, ni symbolique.

 

Conclusion

Nous attirons l'attention de nos membres sur le risque pesant sur cette notion de travail dissimulé. On est loin des cas où certains trafiquants d'êtres humains font travailler des esclaves dans des sous-sols. Aujourd'hui, l'Administration invoque cette sanction dans des situations qui peuvent être saines et normales, rien qu'en constatant que les obligations de vérification ne sont pas respectées par les chefs d'entreprises.

On ne va pas pousser jusqu'à dire que l'Administration a décidé de transférer une partie de ses prérogatives de contrôle sur les entreprises, même si c'est clairement le sentiment que les professionnels ont sur le terrain. Le travail dissimulé constitue parfois même une « menace » brandie par les agents de l'URSSAF pour « calmer les ardeurs de contestation » de certains contribuables en cas de contrôle URSSAF. J'ai été moi-même confronté à cette situation, lorsqu'un agent m'a expliqué qu'on « avait la chance qu'elle n'invoquait pas le travail dissimulé », ce qu'elle ne « manquerait de faire en cas de contestation ».

Mais la loi reste la loi. Pour mettre fin aux trafics, qui sont bien évidement critiquables et condamnables, certaines entreprises sont confrontées à cet arsenal juridique, qui, pour la plupart d'entre elles, constitue au mieux un coup conséquent à leur stratégie de développement, et au pire, le premier pas vers le tribunal de commerce.
Prenez donc le temps d'aménager les preuves prévus par la loi, et soyez intraitable sur ces points.  

 

1 article L. 8221-3 et article L. 8221-4 du Code du travail
2 article L. 8221-5 du Code du travail

Le travail dissimulé : un risque dont la gestion devient primordiale

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