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Négociation précontractuelle et conclusion du contrat

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Catégorie : Actualité fiscale et droit des sociétés
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Négociation précontractuelle

La négociation précontractuelle précède la conclusion du contrat. Elle peut se faire sans aucun formalisme (les pourparlers) ou à l'aide de contrats qui vont venir encadrer la négociation ou préparer le futur contrat. Ces contrats préparatoires peuvent être un pacte de préférence ou une promesse unilatérale ou synallagmatique de contrat.

Le principe de liberté propre à ces négociations est encadré par l'exigence de bonne foi (ou devoir de loyauté), le devoir de confidentialité et le devoir d'information.

En vertu de l'article 1113 du code civil, le contrat est formé par la rencontre d'une offre et d'une acceptation par lesquelles les parties manifestent leur volonté de s'engager. Aucun formalisme particulier n'est prévu pour la manifestation de volonté des parties qui peut résulter d'une simple déclaration ou d'un comportement non équivoque.

En cas de négociations à distance, l'article 1121 du code civil prévoit que le contrat est conclu dès que l'acceptation parvient à l'offrant, au lieu où l'acceptation est parvenue.

Comment se nomme la phase de négociation précontractuelle ?

En matière de négociation précontractuelle, on entend aussi très souvent le mot pourparlers. C'est un préambule facultatif dans la conclusion du contrat.  Les pourparlers précèdent l'offre et l'acceptation.

L'ordonnance n°2016-131 du 10 février 2016 crée les articles 1112 et suivants du code civil pour ces négociations précontractuelles. C'est une nouveauté puisque jusqu'à cette date, aucun article du code civil ne traitait de ce point.

Focus DSCG

En DSCG, les sujets peuvent aborder le sujet de la rupture des relations contractuelles, mais aussi celui des négociations contractuelles. C'est le cas dans le cadre de l'UE1 en 2020 avec une promesse unilatérale de vente ou encore en 2017 et 2018 avec une rupture des négociations contractuelles.

 

Le processus de négociations précontractuelles ou pourparlers et les obligations associées

C'est le principe de liberté contractuelle qui permet aux parties de négocier tout en restant libre de contracter ou de ne pas contracter. Ce principe est rappelé par l'article 1112 du code civil qui précise que l'initiative, le déroulement et la rupture des négociations précontractuelles sont libres.

Les parties discutent librement de leur volonté de conclure un contrat et du contenu du contrat. C'est valable pour les biens et services à vendre, le prix, les conditions de délivrance etc. C'est valable aussi pour la nature du contrat : vente, contrat d'entreprise ou autre.

La liberté contractuelle a toutefois des limites. La première limite est l'obligation de bonne foi des parties prévue à l'article 1104 du code civil. Cette bonne foi doit s'appliquer tout au long de la période de négociations et au moment de rompre les négociations.

Dès lors qu'une partie rompt les pourparlers de manière brutale et sans motif, c'est-à-dire de mauvaise foi. Elle engage alors sa responsabilité et peut être condamnée à indemniser l'autre partie en cas de faute commise. La réparation du préjudice qui en résulte aura pour objet de compenser les frais éventuellement engagés. Elle ne peut avoir ni pour effet de compenser la perte des avantages attendus du contrat non conclu, ni pour effet de compenser la perte de chance d'obtenir de tels avantages.

Ce préjudice s'explique par la durée des négociations qui peut être plus ou moins longue. La partie lésée obtiendra seulement la compensation de l'intérêt négatif qui désigne les frais engagés pour la négociation comme le coût des études préalables ou les honoraires des avocats et conseils.

La seconde limite est le devoir de confidentialité. Les pourparlers impliquent souvent l'échange d'informations confidentielles qui concernent les connaissances et les savoir-faire de l'une ou l'autre partie. Celui qui divulgue une information confidentielle transmise pour les besoins de la négociation (ou l'utilise pour son profit) commet une faute délictuelle, parfois même un acte de concurrence déloyale.

Le devoir d'information, troisième limite, apparaît lorsqu'une partie détient une information dont l'importance est déterminante pour le consentement de l'autre partie. Ces informations sont parfois prévues par les textes qui mettent à la charge d'un professionnel qui connaît une information importante, la preuve de l'exécution de son obligation d'informer l'autre partie. C'est le cas en matière de vente d'immeuble ou de contrat d'assurance par exemple.

Ces pourparlers sont toujours facultatifs et peuvent être suivis ou remplacés par la rencontre d'une offre et d'une acceptation. Les contre-propositions sont possibles dans tous les cas.

Les contrats qui peuvent encadrer les négociations précontractuelles

Deux types de contrats ont un impact sur les pourparlers, ce sont les contrats qui encadrent les négociations elles-mêmes et les contrats préparatoires. Les contrats préparatoires peuvent être un pacte de préférence, une promesse unilatérale (d'achat ou de vente par exemple) ou une promesse synallagmatique.

De nombreux documents peuvent encadrer les négociations. Sans entrer dans les détails, on peut citer la lettre d'intention et l'accord de principe.

Dans le premier cas, les parties manifestent leur intérêt pour la conclusion du contrat et dans le second cas, les parties donnent leur accord pour la nature et l'objet du contrat.

 

Un pacte de préférence pour un éventuel contrat futur

Le pacte de préférence permet de proposer une priorité pour la conclusion d'un contrat à une personne bien définie dans l'hypothèse où elle souhaiterait conclure ce contrat. À ce stade, le contrat n'est encore qu'une éventualité et la partie signataire ne s'engage pas à conclure le futur contrat, uniquement à la proposer en priorité. Pour être valable, le pacte de préférence doit mentionner un bien déterminé ou déterminable.

En cas de violation du pacte, la Cour de cassation décide que le bénéficiaire peut obtenir la nullité du contrat conclu en violation du pacte (et sa substitution dans les droits du cocontractant de mauvaise foi) si et seulement si le tiers connaissait à la fois l'existence du pacte de préférence et la volonté du bénéficiaire de s'en prévaloir.

La promesse unilatérale de contrat : accorder au cocontractant un droit exclusif

Les promesses unilatérales de vente ou d'achat sont probablement les versions les plus connues. Tous les éléments essentiels du contrat sont définis et il ne manque plus que le consentement de l'autre partie.

La promesse unilatérale de contrat est faite pour une durée limitée appelée délai d'option. Contrairement aux règles applicables au pacte de préférence, ici, le prix doit être déterminé ou déterminable.

Si elle concerne un immeuble, un droit immobilier ou un fonds de commerce, elle prend la forme d'un acte sous seing privé et est enregistrée dans les 10 jours de sa conclusion.

En principe, si le promettant révoque sa promesse dans le délai d'option, le contrat peut quand même se former si le bénéficiaire lève l'option.

La promesse synallagmatique de contrat : l'accomplissement de formalités

Ici, ce sont les deux parties qui s'engagent à conclure le contrat.

Le contrat définitif sera généralement formé après l'accomplissement des dernières formalités, l'obtention d'autorisations administratives ou d'un financement.

Une promesse synallagmatique peut valoir vente, mais ses effets interviendront après la réalisation d'un événement futur et certain ou incertain.

Quels sont les principes qui régissent les pourparlers ?

Les pourparlers sont régis par le principe de liberté contractuelle. Une grande liberté est donc accordée aux parties dans leurs négociations précontractuelles. Cette liberté est limitée par les devoirs de confidentialité, d'information et par l'obligation de bonne foi des cocontractants.

Sandra Schmidt

Sandra Schmidt
Rédactrice sur Compta Online, média communautaire 100% digital destiné aux professions du Chiffre depuis 2003.
J'interviens sur Compta Online depuis 2007 et j'ai rejoint l'équipe en 2014. Mes articles abordent la comptabilité, la fiscalité, le droit social, les IFRS, mais aussi l'intelligence artificielle, la blockchain...
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