La phase de négociation précontractuelle intervient avant la conclusion d'un contrat. Elle peut résulter de simples échanges entre les parties concernant un éventuel contrat, c'est-à-dire des pourparlers.
Elle peut aussi résulter de véritable contrat qui vont encadrer ou préparer le contrat futur, à savoir le pacte de préférence ou la promesse de contrat.
Cette phase est marquée par un certain nombre de principes directeurs, tels que le principe de liberté des négociations, l'exigence de bonne foi, (ou devoir de loyauté), le devoir de confidentialité et le devoir d'information.
Pour rappel, le contrat est formé par la rencontre d'une offre et d'une acceptation, manifestant la volonté des parties de s'engager. Aucun formalisme particulier n'est prévu pour la manifestation de volonté des parties qui peut résulter d'une simple déclaration ou d'un comportement non équivoque (article 1113 du Code civil).
Comment se nomme la phase de négociation précontractuelle ?
En matière de négociation précontractuelle, on entend aussi très souvent le mot pourparlers. C'est un préambule facultatif dans la conclusion du contrat. Les pourparlers précèdent l'offre et l'acceptation.
L'ordonnance n°2016-131 du 10 février 2016 réformant le droit des contrats a introduit les articles 1112 à 1112-2 dans le Code civil, relatifs aux négociations précontractuelles.
Focus DSCG
En DSCG, les sujets peuvent aborder le sujet de la rupture des relations contractuelles, mais aussi celui des négociations contractuelles. C'est le cas dans le cadre de l'UE1 en 2020 avec une promesse unilatérale de vente ou encore en 2017 et 2018 avec une rupture des négociations contractuelles.
Les obligations dans la conduite des négociations précontractuelles (ou pourparlers)
Un principe de liberté marque la phase précontractuelle, prévu à l'article 1112 du Code civil.
Cette liberté s'applique tant à l'initiative, qu'au déroulement, qu'à la rupture des pourparlers. Ainsi, les parties discutent librement de tous les aspects du contrat projeté, leur volonté ou non de conclure, le contenu, les conditions et la nature du contrat. La liberté contractuelle a toutefois des limites. La première limite est l'obligation de bonne foi des parties prévue à l'article 1104 du Code civil. Ce principe est d'ailleurs rappelé par l'article 1112 et s'impose tout au long de la période de négociations et au moment de rompre les négociations.
Dès lors qu'une partie commet une faute dans les négociations, elle peut engager sa responsabilité extra-contractuelle et être condamnée à la réparation du préjudice subi. C'est notamment le cas lorsqu'une partie rompt les pourparlers de manière brutale et sans motif.
La circonstance que des pourparlers soient avancés n'impliquent pas forcément une faute. En effet, si l'autre partie laisse traîner les négociations, celle qui rompt ces pourparlers ne commet pas de faute.
La réparation du préjudice qui en résulte aura pour objet de compenser les frais éventuellement engagés. Elle ne peut avoir ni pour objet de compenser la perte des avantages attendus du contrat non conclu, ni la perte de chance d'obtenir de tels avantages.
Concrètement, il peut s'agir des frais découlant d'études préalables, des frais d'honoraires et de conseils.
La seconde limite est le devoir de confidentialité (article 1112-2 du Code civil). Les pourparlers impliquent souvent l'échange d'informations confidentielles qui concernent les connaissances et les savoir-faire de l'une ou l'autre partie. Celui qui utilise ou divulgue, sans autorisation, une information confidentielle au cours des négociations commet une faute délictuelle et engage sa responsabilité extra-contractuelle.
L e devoir d'information, troisième limite, apparaît lorsqu'une partie détient une information dont l'importance est déterminante pour le consentement de l'autre partie, dès lors que légitimement, celle-ci ignore ou fait confiance à son cocontractant.
Par exception, l'estimation de la valeur d'une prestation ou d'un bien ne constitue pas une information soumise à cette obligation.
Les informations dites déterminantes sont celles qui ont un lien direct et nécessaire avec le contenu du contrat ou la qualité des contractants.
Par ailleurs, ces informations sont parfois prévues par les textes qui mettent à la charge d'un professionnel qui connaît une information importante, la preuve de l'exécution de son obligation d'informer l'autre partie. C'est le cas en matière de vente d'immeuble ou de contrat d'assurance par exemple.
Le non-respect de cette obligation peut engager la responsabilité et ou l'annulation du contrat.
Ces pourparlers sont toujours facultatifs et peuvent être suivis ou remplacés par la rencontre d'une offre et d'une acceptation. Les contre-propositions sont possibles dans tous les cas.
Les contrats qui peuvent encadrer les négociations précontractuelles
Deux types de contrats ont un impact sur les pourparlers, ce sont les contrats qui encadrent les négociations elles-mêmes et les contrats préparatoires.
Les contrats préparatoires peuvent être un pacte de préférence, une promesse unilatérale (d'achat ou de vente par exemple) ou une promesse synallagmatique.
De nombreux documents peuvent encadrer les négociations. Sans entrer dans les détails, on peut citer la lettre d'intention et l'accord de principe.
Dans le premier cas, les parties manifestent leur intérêt pour la conclusion du contrat et dans le second cas, les parties donnent leur accord pour la nature et l'objet du contrat.
Quels sont les principes qui régissent les pourparlers ?
Les pourparlers sont régis par le principe de liberté contractuelle. Une grande liberté est donc accordée aux parties dans leurs négociations précontractuelles. Cette liberté est limitée par les devoirs de confidentialité, d'information et par l'obligation de bonne foi des cocontractants.
Un pacte de préférence pour un éventuel contrat futur
Le pacte de préférence a été introduit dans le Code civil à l'article 1123 depuis l'ordonnance de 2016.
Ce contrat permet de proposer une priorité pour la conclusion d'un contrat à une personne bien définie dans l'hypothèse où elle souhaiterait conclure ce contrat. Inversement, le pacte oblige le contractant à ne pas vendre le bien objet du contrat à un tiers.
À ce stade, le contrat n'est encore qu'une éventualité et la partie signataire ne s'engage pas à conclure le futur contrat, uniquement à la proposer en priorité. Pour être valable, le pacte de préférence doit mentionner un bien déterminé ou déterminable.
En cas de violation du pacte, le bénéficiaire peut obtenir la nullité du contrat conclu en violation du pacte, (et sa substitution dans les droits du cocontractant de mauvaise foi) si et seulement si le tiers connaissait à la fois l'existence du pacte de préférence et la volonté du bénéficiaire de s'en prévaloir.
En revanche, si le tiers acquéreur est de bonne foi, le pacte de préférence lui est inopposable. La vente étant conclue, le bénéficiaire peut engager la responsabilité contractuelle de son contractant, débiteur du pacte de préférence.
Par ailleurs, il est important de distinguer le pacte de notion proche :
- le pacte de préférence se distingue de la promesse de vente, puisque ce contrat prévoit uniquement un droit de préférence au cocontractant dans l'hypothèse où il décide de vendre le bien objet du pacte et non un engagement de vendre ;
- le pacte de préférence se distingue aussi du droit de préemption, ce dernier étant d'origine légal tandis que le pacte est d'origine conventionnelle, c'est-à-dire un contrat.
Enfin, les tiers disposent d'une action interrogatoire à l'égard du bénéficiaire, permettant de confirmer par écrit, dans un délai raisonnable qu'ils fixent, l'existence d'un pacte de préférence et s'il compte s'en prévaloir. À défaut de réponse, le bénéficiaire ne pourra plus solliciter sa substitution au contrat conclu avec un tiers ou la nullité du contrat.
Une fois que l'offre de vente est envoyée au bénéficiaire, le pacte s'apparente à une promesse unilatérale de vente dans laquelle le promettant s'engage envers le bénéficiaire. Ce dernier n'a plus qu'à accepter pour que la vente ne soit conclue.
La promesse unilatérale de contrat : accorder au cocontractant un droit exclusif
La promesse unilatérale est prévue à l'article 1124 du Code civil. C'est un contrat par lequel le promettant accorde au bénéficiaire l'option pour la conclusion d'un contrat. Tous les éléments essentiels du contrat sont déterminés et il ne manque plus que le consentement de l'autre partie.
La promesse unilatérale de contrat est faite pour une durée limitée appelée délai d'option. Passé ce délai, la promesse devient caduc.
Par ailleurs, le bénéficiaire dispose d'un délai de rétractation de 10 jours à compter de la signature de la promesse (c'est-à-dire la levée d'option).
Dans ce contexte particulier, le promettant peut prévoir une indemnité d'immobilisation. Si le bénéficiaire lève son option, le contrat est conclu et l'indemnité s'impute sur le prix. En revanche, s'il décide de ne pas lever l'option, l'indemnité est conservée par le promettant.
Si la vente concerne un immeuble, un droit immobilier ou un fonds de commerce, elle doit prendre la forme d'un acte sous seing privé et est enregistrée dans les 10 jours de sa conclusion, à peine de nullité (article 1589-2 du Code civil).
La révocation de la promesse dans le délai d'option n'empêche pas la formation du contrat.
Outre des dommages et intérêts, le contrat conclu en violation de la promesse est nul lorsque le tiers (de mauvaise foi) en avait connaissance. Si le tiers est de bonne foi, le bénéficiaire de la promesse ne peut obtenir que les dommages et intérêts.
La promesse synallagmatique de contrat : l'accomplissement de formalités
Ici, ce sont les deux parties qui s'engagent réciproquement à conclure le contrat.
L'article 1589 du Code civil dispose que la promesse de vente vaut vente lorsqu'il y a un consentement réciproque des deux parties sur la chose et le prix. En effet, la promesse synallagmatique est considérée comme un avant contrat.
Le contrat définitif sera généralement formé après l'accomplissement des dernières formalités (notamment un acte notarié), l'obtention d'autorisations administratives ou d'un financement.