En cas d'opération de restructuration, le changement d'activité s'apprécie uniquement au niveau de l'activité déficitaire à l'origine des déficits dont le transfert est demandé sur le fondement de l'article 209, II du CGI.
Dans le cadre des opérations de restructuration (fusion, transmission universelle du patrimoine, scission et apport partiel d'actifs), les déficits en report de la société absorbée ou de la branche apportée sont en principe définitivement perdus. Toutefois, un agrément en vue du transfert de ces déficits à la société absorbante ou bénéficiaire peut être demandé à l'administration fiscale (article 209, II du CGI).
L'obtention de cet agrément est subordonnée au respect d'un certain nombre de conditions, qui ont fait l'objet d'un aménagement par la seconde loi de finances rectificative pour 2012 (aménagements applicables aux exercices clos à compter du 4 juillet 2012), dont notamment :
« L'activité à l'origine des déficits (...) dont le transfert est demandé n'a pas fait l'objet par la société absorbée ou apporteuse, pendant la période au titre de laquelle ces déficits (...) ont été constatés, de changement significatif, notamment en termes de clientèle, d'emploi, de moyens d'exploitation effectivement mis en œuvre, de nature et de volume d'activité»
(article 209, II, alinéa 3 - b du CGI).
Pour plus de détails concernant les conditions d'octroi de cet agrément, veuillez consulter l'article « Opérations de restructuration : transfert des déficits sur agrément ».
Dans une décision du 25 octobre 2017, le Conseil d'Etat s'est prononcé pour la première fois sur le régime de l'agrément, tel qu'il résulte des aménagements de 2012 et a précisé sa date d'entrée en vigueur, ainsi que la notion de changement significatif d'activité (CE 25-10-2017, 8ème et 3ème chambres réunies, n°4014013) :
- Le Conseil d'Etat juge que le régime de l'agrément tel que modifié en 2012 est applicable lorsque les « déficits dont le transfert est demandé sont transférables à la société absorbante au cours d'un exercice clos à compter du 4 juillet 2012» ;
- L'appréciation du changement d'activité doit être réalisée au niveau de l'activité à l'origine des déficits dont le transfert est demandé et non au regard de l'ensemble des activités exercées par la société absorbée ou apportée au moment de l'opération ou par le passé. Ainsi, il ne sera pas tenu compte, pour rechercher l'existence d'un changement d'activité, des éléments relatifs à une activité précédemment exercée par la société absorbée ou apportée et abandonnée avant l'opération de restructuration, suite, par exemple, à la cession d'une branche d'activité par la société absorbée ou apporteuse.
