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Un dirigeant peut-il profiter de l'épargne salariale, avec un seul salarié à temps partiel ?

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Catégorie : Droit social
Épargne salariale

Un dirigeant d'entreprise peut bénéficier de l'épargne salariale si son entreprise compte entre 1 et 250 salariés. Mais comment apprécier ce plancher d'un salarié ? S'agit-il d'un équivalent temps plein, ou tout simplement d'un salarié quel que soit son temps de travail ?

Une tolérance administrative rassurante...

Jusqu'à récemment, une tolérance administrative validait la possibilité pour le dirigeant de recourir à l'épargne salariale avec un effectif constitué d'un unique salarié à temps partiel :

« Dans les entreprises employant au moins un salarié, même à temps partiel, et au plus 250 salariés (décomptés selon les modalités prévues aux articles L. 1111-2 et L. 1111-3 CT), la possibilité de bénéficier de l'intéressement est ouverte au chef d'entreprise ou, s'il s'agit d'une personne morale, aux président, directeurs généraux, gérants ou membres du directoire, ainsi qu'au conjoint du chef d'entreprise s'il a le statut de conjoint collaborateur ou de conjoint associé ». (Guide de l'épargne salariale, juill. 2014, disponible sur le site du Ministère du Travail).

Dans la mesure où l'on considérait pouvoir se prémunir du guide de l'épargne salariale en cas de contentieux (ce qui est un autre sujet), il était possible d'utiliser ce texte pour justifier, par exemple, un contrat d'intéressement bénéficiant au dirigeant d'une entreprise n'employant qu'un salarié pour l'entretien des bureaux, 1h par semaine.

 

... jusqu'à ce que la loi Pacte la remette en cause

Toutefois, depuis la publication de ce guide de l'épargne salariale, la loi Pacte est venue modifier le décompte des effectifs. Désormais, celui-ci doit se faire sur la base de l'article L. 130-1 du Code de la Sécurité sociale.

Or dans ce mode de calcul, les salariés à temps partiel sont décomptés en divisant la somme totale des horaires inscrits dans leur contrat de travail par la durée légale ou la durée conventionnelle du travail (Code de la Sécurité sociale art. R. 130-1, II, al. 3 ; C. trav., art. L. 1111-2, III).

La tolérance administrative évoquée jusqu'alors est à la fois antérieure à la loi Pacte et de niveau inférieur dans la hiérarchie des normes. Juridiquement, qu'elle ait eu ou non une force probante, elle ne tient plus. Et c'est bien là tout le problème, puisque l'ouverture de l'épargne salariale au dirigeant d'une entreprise avec un unique salarié à temps partiel reposait uniquement sur ce texte.

 

Une instruction ministérielle qui semble confirmer la lecture stricte du sujet

Le réflexe du conseil est alors d'aller chercher toutes les précisions qui auraient pu être apportées par la doctrine administrative postérieurement à la loi Pacte, et qui viendraient rétablir cette tolérance passée. Problème, la doctrine administrative postérieure ne va pas dans la direction que l'on pourrait souhaiter : l'instruction interministérielle du 19 décembre 2019 (question/réponse n° 10) indique en effet clairement :

« A partir du 1er janvier 2020, les articles L. 3312-3 et L. 3332-2 du code du travail prévoient que les mandataires sociaux pourront bénéficier de l'intéressement et des plans d'épargne salariale dès lors qu'une entreprise aura employé au moins un salarié en moyenne sur les douze mois de l'année civile précédente ».

10. Dans quelles conditions le chef d'entreprise peut-il bénéficier de l'intéressement, des plans d'épargne salariale et de la participation ?

Les chefs d'entreprise peuvent bénéficier de l'intéressement, des plans d'épargne salariale et de la participation sous réserve que leur entreprise puisse satisfaire l'une des hypothèses suivantes :

  • A partir du 1er janvier 2020, les articles L. 3312-3 et L. 3332-2 du code du travail prévoient que les mandataires sociaux pourront bénéficier de l'intéressement et des plans d'épargne salariale dès lors qu'une entreprise aura employé au moins un salarié en moyenne sur les douze mois de l'année civile précédente, et qu'elle n'aura pas dépassé le seuil de 250 salariés pendant plus de 5 années civiles consécutives.
  • Cette règle est également applicable pour la participation volontaire (entreprise de moins de 50 salariés)
  • Cette règle est également applicable pour la participation dérogatoire, c'est-à-dire lorsque l'entreprise a conclu un accord retenant une formule dérogatoire à la formule légale dans les entreprises de 50 à 250 salariés (article L. 3324-2 CT). Dans ce cas, les mandataires sociaux ne peuvent bénéficier que des droits issus de la fraction qui excède le montant versé en application de la formule légale.

Source : Instruction interministérielle du 19 décembre 2019

L'administration fait ici clairement référence au mode de calcul applicable depuis la loi Pacte, et dans lequel la moyenne mensuelle d'effectif d'une entreprise qui n'emploie qu'un salarié à mi-temps est inférieure à 1. 

Dans ces conditions, un dirigeant peut-il encore profiter de l'épargne salariale, avec un seul salarié à temps partiel ?

 

L'esprit du législateur peut-il être évoqué ?

Dans les faits, on constate que de nombreux conseillers en protection sociale ont continué à recommander des montages dans lesquels le dirigeant bénéficie de l'épargne salariale alors que son entreprise ne compte qu'un salarié à temps partiel. Sur quelle base ?

Certains justifient leur position en invoquant l'esprit du législateur, qui n'aurait pas eu l'intention, avec la loi Pacte, de remettre en cause la tolérance administrative en vigueur jusqu'alors. Les conséquences sur l'épargne salariale ne seraient alors qu'un effet de bord imprévu. Cette position aurait d'ailleurs été reprise par la Direction générale du travail interrogée par certains spécialistes de la protection sociale. Selon ces mêmes spécialistes, cette position devrait être clarifiée dans une mise à jour prochaine du guide de l'épargne salariale.

 

Quel conseil donner en l'état ?

Il ne s'agit bien évidemment pas ici de contester la réalité de ces échanges. Les conseils du dirigeant d'entreprise ne doivent avoir qu'un seul souci : celui de délivrer un conseil sûr, ou a minima d'alerter le dirigeant sur les risques encourus en mettant en place tel ou tel montage.

Chaque conseil doit donc s'interroger, en son âme et conscience : est-il possible d'encourager ou de recommander la mise en place d'un dispositif d'épargne salariale profitant au dirigeant lorsque :

  • la tolérance administrative qui le permettait n'est juridiquement plus valable ;
  • la loi Pacte et le nouveau calcul des effectifs semblent rendre cela impossible ;
  • une circulaire en vigueur confirme ce mode de calcul ; 
  • le fondement juridique à la date de rédaction de cet article repose uniquement sur des échanges informels avec l'administration sociale.

Répétons le, il est tout à fait possible que le législateur n'ait pas voulu restreindre l'accès à l'épargne salariale pour le dirigeant d'entreprise. Il semble par ailleurs clair que l'administration ait l'intention de réitérer sa tolérance dans une prochaine mise à jour de son guide de l'épargne salariale. Mais le problème n'est pas là. Tant que ces intentions ne se sont pas concrétisées, il est dangereux de continuer à recommander à un dirigeant de mettre en place un plan d'épargne salariale à son bénéfice avec un unique salarié à temps partiel dans l'entreprise.

Pierre-Yves LAGARDE

Pierre-Yves Lagarde
Responsable de l'ingénierie patrimoniale chez IMANI

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Julien Catanese

Julien Catanese
Directeur éditorial de Compta Online

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