Les créateurs d'entreprise qui souhaitent récupérer la TVA sur les dépenses engagées avant la signature des statuts ou avant l'immatriculation de la société, doivent respecter un certain formalisme.
Ce formalisme passe par un état annexé aux statuts ou la désignation d'un mandataire, généralement parmi les associés.
La TVA est déductible sur les dépenses engagées par un assujetti, redevable de la TVA, réalisées dans le cadre d'opérations taxables. L'entreprise en formation n'est pas encore un assujetti.
La récupération de la TVA sur les dépenses engagées avant la création de l'entreprise ou de la société se fait sous conditions. L'administration fiscale est particulièrement attentive au respect de ces conditions. Elles permettent une rétroactivité limitée du droit à récupération de la TVA.
Principe : la récupération de la TVA est possible à partir de la date de création de la société
La date de création d'une société est celle qui est déclarée sur le site internet du guichet unique des formalités des entreprises. En effet, il n'est plus possible d'effectuer les démarches auprès des Centres de formalités des entreprises (CFE) et ce depuis le 1er janvier 2023.
Le 28 novembre 2024, le ministre de l'Économie, Antoine Armand, a confirmé lors du salon « Impact PME », que la procédure de secours permettant de déposer des formalités d'entreprise via Infogreffe prendra fin le 31 décembre 2024.
À compter du 1er janvier 2025, le Guichet unique sera le seul portail dédié à ces démarches.
Le ministre a également fait deux annonces supplémentaires :
- une cellule sera chargée de récriminations faites par les utilisateurs. Elle s'occupera de corriger les bugs en temps réel ;
- le directeur de l'INPI fera, tous les 2 mois, un point public sur l'état d'avancement du guichet unique.
La date de création figurera sur l'extrait K-bis de la société nouvelle.
Dans certains cas, les entreprises nouvellement créées peuvent déduire la TVA même si aucune opération imposable n'a encore été effectuée, dès qu'elles prouvent leur intention de réaliser des activités soumises à cette taxe.
Cette dérogation au principe général de déduction est confirmée par un arrêt du 29 novembre 2024 de la Cour d'appel de Paris. Il s'agissait dans ce cas précis d'une activité de parahôtellerie.
La preuve de cette intention est reconnue si plusieurs éléments sont réunis, comme :
- l'envoi au service des impôts (SIE) d'une option pour l'assujettissement à la TVA ;
- l'acquisition d'un terrain pour un projet soumis à TVA ;
- la conclusion d'un bail commercial pour exploitation ;
- la mise en place de mandats de recherche de locataires.
Cette décision rappelle que les démarches préparatoires sérieuses suffisent à bénéficier d'un remboursement anticipé de la TVA (Cour administrative d'appel de Paris, 29 novembre 2024, n°23PA03297).
Une société en formation n'est pas un assujetti à la TVA
Une société en formation n'entre pas dans la définition de l'assujetti à la TVA. Or, seul un assujetti peut récupérer ou déduire la TVA sur les dépenses réalisées dans le cadre de son activité économique. C'est pour cette raison que la date de création de la société est importante.
En principe, seules les dépenses engagées par la société à partir de cette date devraient pouvoir générer de la TVA déductible et faire l'objet d'une déduction sur les déclarations de TVA.
Par exception, il est possible que la TVA ayant grevé des achats par le fondateur d'une société pendant sa période de formation puisse faire l'objet d'un droit à déduction dès lors que ladite société civile ratifie cet achat et que son fondateur n'utilise pas le bien pour exercer lui-même une activité taxable (Conseil d'État, 30 avril 1980 n°15506, SCI Guinard-Montrouge).
La date de création de la société n'est pas rétroactive
La société française devient un assujetti à la TVA à partir de sa date de création et sous réserve d'avoir déclaré réaliser des opérations taxables à la TVA. Il n'y a pas de rétroactivité.
Les sociétés étrangères, hors Union européenne qui peinent à réaliser les formalités nécessaires peuvent parfois demander la rétroactivité sous réserve de justifier de leur bonne foi. Elles doivent également accepter de régulariser toutes les opérations taxables non déclarées et de régler les pénalités correspondant à l'absence de déclaration sur la période.
La demande d'immatriculation rétroactive à la TVA pour les sociétés étrangères s'effectue auprès du centre des impôts des non-résidents.
La reprise des actes par la société et la déduction de la TVA
Les dépenses engagées pour le compte de la société en formation peuvent être reprises sous certaines conditions. La TVA sera alors déductible si le formalisme est respecté. La reprise des actes accomplis ou des dépenses engagées se fait par un état annexé aux statuts avant la signature des statuts. Par ailleurs, il est aussi possible, pour la reprise des actes, de désigner de manière expresse le gérant comme mandataire après la signature des statuts mais avant l'immatriculation de la société.
En l'absence de mandat ou d'état annexé aux statuts, les dépenses engagées peuvent être ratifiées à la majorité des associés après l'immatriculation.
Avant la signature des statuts : récupérer la TVA grâce à un état des dépenses engagées
Les dépenses engagées pour le compte de la société en formation avant la signature des statuts peuvent être reprises par la société, en vertu de l'article 1843 et suivants du Code civil. Cette reprise des dépenses, appelées ici engagements, se fait par la création d'un état récapitulatif en annexe des statuts.
L'état récapitulatif est plus qu'une liste des dépenses. Pour chaque engagement, il faut indiquer les conséquences qui en résultent pour la société.
Chacun des actes repris par la société doit mentionner le nom de la société en cours de formation et l'adresse de son futur siège social. Le dirigeant ou l'associé mandaté doit détenir les factures originales et les annexer aux statuts.
Les dépenses doivent être liées à l'activité de la société en formation et ne pas être trop éloignées de la date de signature des statuts. Une période de quelques semaines à quelques mois tout au plus est admise.
La signature des statuts par les associés et l'immatriculation au Registre nationale des entreprises (RNE) vaut alors reprise de ces engagements par la société. Les dépenses peuvent être remboursées par la société et la TVA devient récupérable et peut être déduite sur la déclaration de TVA de la société.
Pour rappel, le registre national des entreprises (RNE) est depuis le 1er janvier 2023, l'unique organe d'immatriculation des sociétés. Ce registre unique concerne l'ensemble des activités commerciale, artisanale, libérale, agricole et regroupe les anciens répertoires et registres tel que le RCS.
Avant l'immatriculation de la société : récupérer la TVA grâce à l'utilisation du mandat
Entre la date de signature des statuts et l'immatriculation au RNE, les actes accomplis pour le compte de la société peuvent être repris automatiquement si la personne qui réalise les dépenses pour le compte de la société le fait dans le cadre d'un mandat spécial.
Ce mandat spécial est donné dans les statuts ou par un acte séparé. Il s'agit le plus souvent d'un associé ou du gérant non associé. Le mandat précise la nature des actes à accomplir ou des dépenses à engager.